En el Derecho penal empresarial se dice que la responsabilidad penal del director de una empresa no puede jamás atribuírsele de forma colegiada; es decir, la decisión con repercusión penal de la mayoría no puede extendérsele a todos los demás miembros que votaron en contra o simplemente se abstuvieron de votar. Al contrario, la responsabilidad penal en este ámbito es de carácter personalísima, por lo que solo un director será responsable penalmente si su decisión puede ser imputable a la comisión de un delito económico (contaminación ambiental, atentado contra las condiciones de seguridad y salud en el trabajo, lavado de activos, defraudación tributaria, etc) o de otro tipo (fabricación de un producto defectuoso, colusión desleal, etc.).
Por ejemplo, un director que vota a favor de la eliminación de un área especializada de la empresa para la contención de los riesgos ambientales con la única finalidad de evitar una fuga de dinero a propósito de los sueldos altos de este personal calificado. Solo él y los otros que voten a favor podrían ser responsables de un delito ambiental, si esta decisión puede ser imputable a un daño ambiental grave ocasionado por la actividad de la empresa y no evitada por alguien justamente especializado en materia ambiental.
Sin embargo, los directores no solo se enfrentan a riesgos penales con ocasión de las decisiones que deban adoptar de forma simultánea en el directorio, sino a otras que ya pudieran haber adoptado personas distintas y deben ahora aquellos adoptar una posición al respecto. En otras palabras, ¿adherirse o no a la decisión?
En efecto, los directores de una empresa pueden recibir decisiones colegiadas por herencia y aquellos deben adoptar una decisión inmediata al respecto: adherirse a ellas o cuestionarlas desde ese momento. Estos nuevos contextos de riesgos penales para los directores pueden llegar por una reestructuración empresarial (fusión por absorción, por ejemplo) que pueden traer consigo decisiones colegiadas penalmente relevantes (no levantadas por un due diligence en su momento y que son descubiertas con posterioridad), por recién integrarse a un directorio y la decisión penalmente relevante adoptada con anterioridad se encuentra pendiente de iniciar su ejecución o se encuentra ejecutándose y se eleva al directorio de forma periódica sus avances, etc.
Entonces, estamos en un contexto donde el director toma conocimiento posterior de la decisión adoptada en el ejercicio de su cargo. No estamos en un escenario que todo director debe, bajo un esquema de principio de desconfianza, dudar de todo lo que recibe u otros decidieron. Solo estamos en el supuesto de que el director, en el ejercicio de su cargo, toma conocimiento de la posible relevancia penal de la decisión adoptada previamente.
En esta situación se sugiere que el director de la empresa o los miembros del directorio adopten la decisión de realizar una debida diligencia respecto de lo decidido de forma colegiada de forma previa, zanjando si se adherirá o la revocará o, en todo caso, dejará constancia de estar a favor o en contra de esta para mitigar los riesgos penales de manera personal o corporativa que podrían sobrevenir a futuro. Para estos casos, el director debe realizar su debida diligencia o triaje de la decisión recibida de la siguiente manera:
¿La decisión recibida y adoptada con anterioridad podría ser imputable a la comisión de un posible delito?
¿Cuál es el estado de la ejecución de la decisión adoptada e imputable a la comisión de un posible delito?
¿Qué acciones se puede realizar para mitigar los riesgos penales contra el director y la compañía con ocasión de la decisión adoptada con anterioridad e imputable a la comisión de un posible delito: revocarla o dejar constancia de la no adhesión?
Las respuestas a estas interrogantes no son fáciles de determinar, por lo que es recomendable externalizar estas tareas de cara a que realicen una investigación interna con proyección a definir cada una de las respuestas a las interrogantes arriba mencionadas. Dependerá de los resultados de la investigación, si el director debe simplemente adherirse y continuar con su actividad o, debe en todo caso, revocar cuanto antes la decisión a través de los mecanismos que le ofrece el estatuto de la empresa y las normas del derecho societario peruano. En caso de que aquello ya no sea posible, es importante para resguardar una posible responsabilidad penal individual o corporativa por adhesión que el director pueda dejar constancia de la debida diligencia previa y de la constancia de no adhesión a la decisión con proyección de la comisión de un delito.
Fuente: elcomercio.pe