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La reciente decisión de la Sala Especializada en Eliminación de Barreras Burocráticas del Indecopi ha reabierto un análisis que enfrenta la autonomía de las municipalidades para regular el funcionamiento de bares, discotecas y establecimientos que expenden bebidas alcohólicas, y el derecho de los empresarios a desarrollar sus actividades sin restricciones que carezcan de sustento técnico.
El pronunciamiento declaró carentes de razonabilidad las restricciones contenidas en las Ordenanzas N.° 235 y N.° 1568 de la Municipalidad Metropolitana de Lima (MML), al considerar que la comuna no acreditó, con estudios ni información objetiva, que limitar los horarios de funcionamiento fuera una medida idónea y necesaria para alcanzar los fines perseguidos. Sin embargo, la resolución no elimina la facultad de los gobiernos locales para regular estas actividades. Por el contrario, precisa que las municipalidades mantienen dicha competencia, siempre que cualquier restricción supere el denominado test de razonabilidad, es decir, que responda a un problema público claramente identificado y cuente con evidencia técnica que demuestre su necesidad y eficacia.
La decisión ha generado posiciones diferenciadas entre autoridades, empresarios y especialistas. Mientras la Municipalidad Metropolitana de Lima anunció acciones legales para revertir el fallo y defendió la necesidad de sus ordenanzas, especialistas en derecho municipal sostienen que el pronunciamiento constituye un precedente relevante porque obliga a que las restricciones de este tipo se sustenten en evidencia técnica y no únicamente en criterios de oportunidad administrativa.
El pronunciamiento de la Sala Especializada en Eliminación de Barreras Burocráticas del Indecopi no cuestiona la competencia de la Municipalidad Metropolitana de Lima para regular el funcionamiento de establecimientos comerciales ni para establecer horarios relacionados con la venta de bebidas alcohólicas. Lo que evalúa es si las restricciones contenidas en las ordenanzas municipales cumplían con el principio de razonabilidad exigido por el Decreto Legislativo N.° 1256, que regula la eliminación de barreras burocráticas.
Tras analizar el caso, la Sala concluyó que la comuna limeña no logró demostrar, mediante estudios, estadísticas u otros elementos objetivos, que las limitaciones horarias fueran necesarias ni que existiera una relación directa entre la medida adoptada y los problemas de seguridad ciudadana, orden público o tranquilidad vecinal que buscaba enfrentar. En consecuencia, declaró dichas restricciones como barreras burocráticas carentes de razonabilidad.
Para Andrés Devoto, abogado asociado del Área Inmobiliaria y Construcción de CMS Grau, el criterio adoptado por Indecopi resulta jurídicamente consistente porque el análisis nunca giró en torno a las competencias de la municipalidad, sino a la ausencia de sustento técnico.
“La sala primero analizó si la medida era legal y concluyó que sí lo era, porque la municipalidad tenía competencia para emitirla. Luego evaluó si esa medida estaba basada en información objetiva o verificable. Solicitó evidencia a la municipalidad y esta no pudo acreditar la existencia del problema público que pretendía resolver ni demostrar que la restricción fuera la herramienta adecuada para hacerlo«, explicó en una entrevista a El Comercio.
El especialista señala que el principal cuestionamiento fue la falta de evidencia que justificara la decisión administrativa.
“No basta con afirmar que existe un problema de seguridad ciudadana o de tranquilidad vecinal. Es necesario demostrarlo con datos, estudios, estadísticas o informes que permitan verificar que la medida realmente contribuirá a solucionar ese problema”, añadió.
A juicio de Devoto, este tipo de evaluaciones debería convertirse en una práctica habitual dentro de la administración pública.
“Muchas veces se aprueban normas sin que posteriormente se evalúe si cumplieron el objetivo para el que fueron creadas o si generaron efectos distintos a los esperados. Ese análisis es precisamente el que exige el principio de razonabilidad”, sostuvo.
La resolución, además, deja un precedente importante para futuras regulaciones municipales. Si bien reconoce la facultad de los gobiernos locales para intervenir en estas materias, establece que cualquier restricción deberá demostrar que responde a un problema público claramente identificado, que resulta necesaria para atenderlo y que no existen alternativas menos gravosas para alcanzar el mismo objetivo.
La Municipalidad Metropolitana de Lima ha optado por rechazar abiertamente el criterio adoptado por Indecopi y anunció que buscará revertir la decisión por la vía judicial.
En una respuesta remitida a El Comercio, la comuna sostuvo que el pronunciamiento del órgano administrativo “limita las facultades de la comuna y afecta los derechos de los vecinos y el respeto al Centro Histórico de Lima”.
Como parte de esa estrategia, informó que el Procurador Público de la Municipalidad de Lima viene interponiendo una demanda judicial contra la resolución y que, de manera paralela, se evaluarán acciones disciplinarias contra los funcionarios que emitieron el acto administrativo.
La administración municipal también defendió la necesidad de mantener las ordenanzas cuestionadas. Según indicó, estas forman parte de la estrategia que impulsa para enfrentar la informalidad y fortalecer la seguridad ciudadana en la capital.
“Consideramos que las ordenanzas evidentemente siguen siendo necesarias, pues forman parte de las acciones que promueve la comuna limeña en contra de la informalidad y la delincuencia que viene afectando a nuestra ciudad”, señaló la institución en su pronunciamiento remitido a este Diario.
No obstante, para Martín D’Azevedo, abogado analista y consultor en gestión pública especializado en derecho municipal, el debate no debería centrarse en si las municipalidades conservan o no sus competencias, pues estas permanecen intactas.
“Las municipalidades siguen siendo las autoridades competentes para otorgar licencias de funcionamiento, fiscalizar y regular este tipo de establecimientos. Lo que exige ahora Indecopi es que las restricciones se encuentren adecuadamente justificadas y respondan a criterios objetivos«, explicó durante una entrevista con El Comercio.
A su juicio, el verdadero cambio que introduce la resolución no es competencial, sino metodológico.
“Las municipalidades van a poder seguir regulando estas actividades. Lo que cambia es que deberán adecuar sus decisiones a los criterios de razonabilidad establecidos por la resolución”, concluyó.
Uno de los principales alcances de la resolución de Indecopi es que despeja una de las mayores dudas surgidas tras su publicación, las municipalidades no han perdido la potestad para regular los horarios de funcionamiento de establecimientos comerciales ni la venta de bebidas alcohólicas. Lo que cambia es el estándar con el que deberán justificar cualquier futura restricción.
Los especialistas consultados por El Comercio coinciden en que la resolución no modifica las competencias otorgadas por la Ley Orgánica de Municipalidades, sino que exige que las decisiones administrativas estén respaldadas por evidencia objetiva y superen un análisis de razonabilidad.
Para Andrés Devoto, abogado asociado del Área Inmobiliaria y Construcción de CMS Grau, el fallo no representa una limitación a la autonomía municipal.
“Las municipalidades siempre han tenido la competencia para regular los horarios de funcionamiento de los establecimientos comerciales y también para establecer restricciones respecto del expendio de bebidas alcohólicas. Esa competencia nunca estuvo en discusión y, además, Indecopi no tiene facultades para retirarla”, explicó.
No obstante, advierte que contar con la competencia legal ya no será suficiente para sostener una regulación frente a un eventual cuestionamiento.
“Las municipalidades deberán demostrar por qué la medida es necesaria, cuál es el problema público que buscan atender y por qué esa restricción constituye la alternativa más adecuada para lograr ese objetivo”, indicó.
El especialista en derecho administrativo y municipal añade que el análisis no debe agotarse en la emisión de la ordenanza. También resulta necesario evaluar periódicamente si la regulación produjo los efectos esperados o si requiere modificaciones.
“No basta con aprobar una norma y asumir que funcionará indefinidamente. También debe verificarse si realmente alcanzó los resultados perseguidos o si terminó generando efectos no previstos”, señaló.
Una posición similar sostiene Martín D’Azevedo, abogado experto en derecho municipal y consultor en gestión pública, quien considera que parte de la discusión pública se ha basado en una lectura equivocada del fallo.
“Se ha difundido la idea de que las municipalidades ya no pueden regular estos horarios, pero eso no es correcto. Siguen siendo las autoridades competentes para otorgar licencias, fiscalizar y regular el funcionamiento de estos establecimientos porque así lo establece la Ley Orgánica de Municipalidades”, explicó.
A su juicio, tanto la Municipalidad Metropolitana de Lima como las municipalidades distritales conservarán sus atribuciones para emitir nuevas regulaciones, siempre que estas se adapten a los criterios desarrollados por Indecopi.
“Las municipalidades van a poder seguir regulando, pero ahora tendrán que hacerlo conforme a los parámetros de razonabilidad establecidos por esta resolución”, afirmó.
Más que impedir futuras regulaciones, la resolución obliga a que cualquier limitación horaria esté respaldada por un análisis técnico que permita demostrar que resulta necesaria, proporcional y eficaz. Para Devoto, el primer paso consiste en identificar claramente cuál es el problema público que pretende resolverse.
“No basta con señalar que existe inseguridad ciudadana o alteración del orden público. Hay que acreditar esa situación con estadísticas, informes técnicos, estudios o cualquier otra evidencia objetiva que permita sustentar la decisión”, sostuvo.
El abogado agrega que la autoridad también deberá justificar por qué una restricción horaria constituye la mejor alternativa disponible y demostrar que no existen medidas menos gravosas para alcanzar el mismo resultado.
“Debe evaluarse si existen otras opciones regulatorias menos restrictivas que permitan cumplir el mismo objetivo. Ese análisis forma parte del principio de proporcionalidad”, explicó.
En esa misma línea, Martín D’Azevedo considera que la seguridad ciudadana puede seguir siendo un fundamento válido para regular el funcionamiento de bares, discotecas y establecimientos que venden bebidas alcohólicas.
“Las municipalidades pueden justificar este tipo de restricciones por razones de seguridad ciudadana, orden público o tranquilidad vecinal. Lo importante es que logren demostrar objetivamente que existe ese riesgo y que la medida contribuye efectivamente a reducirlo”, indicó.
Más allá del caso concreto de la Municipalidad Metropolitana de Lima, la resolución de Indecopi retoma una discusión permanente en la gestión urbana, cómo conciliar el ejercicio de la libertad de empresa con la obligación de los gobiernos locales de proteger la seguridad ciudadana, el orden público y la tranquilidad de los vecinos.
Para Martín D’Azevedo, las municipalidades seguirán enfrentando la presión de responder a problemas asociados al funcionamiento de locales nocturnos, especialmente en distritos con alta concentración de bares y discotecas.
El especialista recuerda que los gobiernos locales tienen la potestad de otorgar licencias de funcionamiento, realizar fiscalizaciones, imponer sanciones, clausurar establecimientos e incluso cancelar autorizaciones cuando corresponda.
“Las municipalidades son las autoridades más cercanas a los vecinos y cuentan con diversas herramientas para supervisar el funcionamiento de estos establecimientos. La regulación de horarios es solo una de ellas”, explicó.
Incluso considera que distritos como Miraflores u otras jurisdicciones con una intensa actividad nocturna podrán seguir adoptando regulaciones diferenciadas si estas responden a la realidad específica de cada jurisdicción y cumplen con los criterios exigidos por Indecopi.
Precisamente, la Municipalidad Distrital de Miraflores considera que la decisión de la Sala Especializada en Eliminación de Barreras Burocráticas del Indecopi podría generar efectos negativos en uno de los distritos con mayor actividad comercial y turística de la capital. En una respuesta remitida a El Comercio, la comuna sostuvo que el distrito recibe, en promedio, 300 mil visitantes cada fin de semana, una dinámica que, a su juicio, requiere mantener mecanismos de regulación para preservar la convivencia ciudadana.
Según la municipalidad, si bien el fallo podría beneficiar a los establecimientos que expenden bebidas alcohólicas, también existe el riesgo de afectar la seguridad, el orden público y la calidad de vida de los vecinos. La comuna advirtió que un escenario sin restricciones podría traducirse en un aumento de los ruidos molestos, mayores dificultades para controlar hechos delictivos asociados al consumo de alcohol, afectaciones a la tranquilidad pública e incluso un incremento de las labores de limpieza que debe asumir el municipio tras la actividad nocturna.
La administración miraflorina también defendió la necesidad de regular los horarios de funcionamiento al señalar que este tipo de medidas existe, bajo distintas modalidades, en diversas ciudades del mundo. En esa línea, sostuvo que el criterio adoptado por Indecopi exige acreditar una relación que, desde su perspectiva, ya ha sido ampliamente evidenciada por la experiencia y por las estadísticas vinculadas a hechos de violencia, drogadicción y alteraciones del orden público.
Asimismo, respaldó la decisión de la Municipalidad Metropolitana de Lima de acudir al Poder Judicial para cuestionar la resolución y expresó su preocupación ya que el análisis de razonabilidad efectuado por Indecopi dependa de la valoración que realicen los integrantes de la Sala, aun cuando las municipalidades presenten sustento técnico para justificar sus decisiones.
Por su parte, Andrés Devoto sostiene que el verdadero desafío para las autoridades consiste en encontrar un equilibrio entre la protección del interés público y el respeto a la actividad económica.
“No se trata de privilegiar siempre la libertad de empresa ni tampoco de restringirla cada vez que exista un problema de seguridad. Lo que exige el principio de proporcionalidad es evaluar si la medida resulta adecuada, necesaria y si no existen alternativas menos restrictivas para alcanzar el mismo objetivo”, explicó.
En ese sentido, considera que la resolución marca un cambio importante en la forma en que deberán elaborarse las futuras ordenanzas municipales. Para el especialista ya no será suficiente invocar la seguridad ciudadana como fundamento general. Las municipalidades deberán acreditar, con evidencia verificable, que las restricciones responden a un problema concreto, que guardan una relación directa con el objetivo perseguido y que constituyen la alternativa más eficiente para atenderlo.
La resolución de Indecopi también ha sido bien recibida por el sector gastronómico y de entretenimiento. Para Fredy Gamarra, gerente general de la Asociación de Hoteles, Restaurantes y Afines (AHORA Perú), el principal aporte del fallo es que reafirma que cualquier restricción impuesta a una actividad económica debe sustentarse en criterios técnicos y evidencia objetiva.
“Nos parece una resolución correcta porque toda restricción impuesta por una autoridad debe estar sustentada en estudios y evidencia objetiva. No basta con considerar que una medida puede ser conveniente; es necesario demostrar que realmente es necesaria y eficaz para alcanzar el objetivo que se persigue”, señaló a El Comercio.
A su juicio, el fallo establece parámetros más claros para que las municipalidades ejerzan sus competencias sin afectar innecesariamente la libertad de empresa.
“Indecopi no está diciendo que las municipalidades no puedan regular. Lo que está señalando es que, si van a hacerlo, deberán justificar técnicamente esas decisiones”, añadió.
Gamarra explica que las restricciones horarias no afectan por igual a todos los establecimientos. Mientras algunos restaurantes concentran su actividad durante el día o las primeras horas de la noche, otros negocios, como bares, locales de entretenimiento o restaurantes con atención nocturna, dependen en gran medida de la afluencia de público durante la madrugada.
“Depende mucho del establecimiento. Hay negocios que prácticamente no sienten una restricción horaria, pero otros sí pueden verse seriamente afectados porque la mayor parte de su actividad económica ocurre durante la noche”, indicó.
El gerente general de AHORA Perú también cuestiona que limitar los horarios de funcionamiento constituya, por sí solo, una herramienta eficaz para combatir la delincuencia o reducir el consumo de alcohol. Según sostiene, cualquier relación entre estas medidas y la seguridad ciudadana debe acreditarse mediante información verificable.
“No creemos que restringir horarios, por sí solo, reduzca el consumo de alcohol o la inseguridad. Las bebidas alcohólicas también se comercializan en supermercados, bodegas y otros establecimientos durante gran parte del día. Por eso cualquier decisión debe sustentarse en evidencia y no únicamente en percepciones”, afirmó.
En lugar de aplicar limitaciones generales, considera que las autoridades deberían fortalecer las labores de fiscalización y seguridad en las zonas donde operan estos establecimientos, apoyándose en estadísticas que permitan identificar los horarios y lugares donde realmente se concentran los incidentes.
“Si existen problemas de seguridad en determinados horarios, eso debe demostrarse con estadísticas. A partir de esa información se pueden adoptar medidas focalizadas y reforzar la presencia de las autoridades donde realmente se necesita”, manifestó.
Finalmente, sostuvo que el criterio fijado por Indecopi también representa un incentivo para que las políticas públicas relacionadas con la actividad económica y la seguridad ciudadana se elaboren sobre la base de diagnósticos técnicos y sistemas de información confiables.
“Las decisiones de las autoridades deberían apoyarse en sistemas de información sólidos y en evidencia objetiva. Solo así es posible adoptar medidas que sean realmente eficaces y proporcionales”, concluyó.
Aunque la resolución de Indecopi deja sin efecto las restricciones horarias cuestionadas en este caso, ello no significa que los establecimientos queden exentos del cumplimiento de las demás obligaciones previstas en la normativa municipal.
Para Andrés Devoto, uno de los principales alcances del pronunciamiento es que las barreras burocráticas declaradas irrazonables dejan de ser exigibles; sin embargo, el resto del marco regulatorio permanece plenamente vigente.
“Los establecimientos siguen obligados a cumplir con todas las demás normas municipales. Deben contar con licencia de funcionamiento, cumplir las condiciones de seguridad, respetar los límites de ruido, las disposiciones de Defensa Civil y las demás obligaciones que continúan vigentes”, explicó.
El abogado añade que la resolución tampoco impide que, en el futuro, las municipalidades aprueben nuevas regulaciones sobre horarios de funcionamiento o expendio de bebidas alcohólicas.
“Si una municipalidad elabora una nueva regulación y logra sustentarla adecuadamente con información técnica, esa norma podrá entrar en vigencia y los establecimientos deberán adecuarse a ella”, sostuvo.
En opinión de los especialistas consultados, el principal precedente que deja este caso consiste en elevar el estándar con el que deberán ejercerlas.
Para Martín D’Azevedo, el debate sobre los horarios de funcionamiento de bares, restaurantes y discotecas no es nuevo. Recuerda que controversias similares surgieron años atrás con la implementación del denominado ‘Plan Zanahoria’, cuando Indecopi también cuestionó restricciones impuestas por diversas municipalidades.
A su juicio, la resolución representa una oportunidad para que las autoridades perfeccionen sus mecanismos de regulación y fortalezcan la coordinación entre el Estado y el sector privado.
“Lo ideal sería que el Ministerio del Interior convoque a una mesa de trabajo con las municipalidades, los empresarios e Indecopi para establecer criterios comunes que permitan proteger la seguridad ciudadana sin generar barreras burocráticas innecesarias”, planteó.
Fuente: elcomercio.pe